Libertad de Expresión
CAPÍTULO V - VIOLACIONES INDIRECTAS A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN (continuación)
C. SEGUNDA PARTE: La Concentración Económica en la Propiedad de los Medios de Comunicación Social en el Marco Europeo e Interamericano
1. La Concentración en la Propiedad de los Medios de Comunicación Social y los Instrumentos Internacionales
41. En los primeros esfuerzos por legislar en materia de derechos humanos en relación con los medios de comunicación, la libertad de expresión fue entendida como el derecho a tener un sistema de prensa escrita libre de influencias gubernamentales. El mayor temor era, precisamente, el que los gobiernos ejerciesen formas de censura previa sobre la prensa escrita. Cuando la radio y la televisión se incorporaron al campo de las comunicaciones, este derecho se extendió progresivamente al interior de estos sectores. Todos estos temores, sin embargo, se encontraban referidos en términos de violaciones directas a la libertad de expresión.[1]
42. Haciendo un recuento de los principales instrumentos internacionales en materia de derechos humanos relacionados a la libertad de expresión tanto en el ámbito universal como regional que de alguna forma tratan el fenómeno de la concentración en la propiedad de los medios de comunicación social observamos que éste, como hemos referido, se vincula más bien a las formas indirectas de violación a la libertad de expresión.
43. Como veremos a continuación, a excepción de la Convención Americana, ninguno de los instrumentos generales –ya sea dentro del marco universal o regional- recoge de manera explícita esta perspectiva. De alguna forma, sin embargo, es posible encontrar ciertos matices referidos a la pluralidad en los demás instrumentos. En la esfera regional, algunos de estos han recogido este aspecto, sobretodo en el ámbito europeo.
44. No hay mayores indicadores de este aspecto en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948)[2], o en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948).[3]
45. Podemos encontrar una formulación más detallada en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), que indica en su artículo 19. 2 que,
Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.[4]
46. En el ámbito regional, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (1950) es un importante referente. En efecto el artículo 10 de este instrumento precisa que,
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir y de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencias de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía, o de televisión a un régimen de autorización previa.
2. El ejercicio de estos derechos no podrá ser objeto de otras restricciones que aquellas que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades ajenos. El presente artículo no prohíbe que se impongan restricciones legítimas al ejercicio de estos derechos para los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la Administración del Estado.
47. Finalmente, la Convención Americana de Derechos Humanos (1969) señala en su artículo 13. 1 que,
Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.[5]
48. Cabe destacar que la Convención Americana de Derechos Humanos posee un elemento distintivo en su artículo 13.3, el único entre los instrumentos generales que expresamente condena las violaciones a la libertad de expresión por medios indirectos. Éste expresa lo siguiente,
No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
49. Como veremos en la sección referida a la jurisprudencia en el sistema interamericano, la Corte Interamericana ha podido desarrollar algunos de los problemas que la concentración refiere para la libre circulación de ideas.
50. Ninguna de las provisiones del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales refiere expresamente a un derecho a la pluralidad y diversidad en los medios de comunicación social. Sin embargo, se encuentra ampliamente aceptado dentro de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos que sin medios de comunicación libres e independientes los derechos fundamentales de los ciudadanos en cuanto a expresión, opinión e información pueden verse peligrosamente limitados.
51. Debemos señalar además que la membresía al interior de la Unión Europea se encuentra condicionada al cumplimiento de ciertos estándares democráticos, incluyendo los referidos a la libertad de expresión. Precisamente, el artículo F.2 del Tratado de la Unión Europea incorpora las provisiones de la Convención Europea de Derechos Humanos como principios generales de Derecho Comunitario Europeo,
La Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho Comunitario.
52. El vacío legal en el marco del Consejo de Europa ha sido parcialmente cubierto al adoptarse dentro del marco de la Unión Europea la Carta Europea de Derechos Fundamentales, el mismo que señala que la libertad y pluralidad en los medios de comunicación social deben respetarse. De esta forma, la inclusión de la pluralidad como elemento de la libertad de expresión en el marco de la Unión Europea, así como en las normas generales de libre competencia van introduciendo una importante pauta metodológica para la legislación nacional y regional. En efecto, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000) señala en su artículo 11 que,
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencias de autoridades públicas y sin consideración de fronteras.
2. Se respetan la libertad de los medios de comunicación y su pluralismo.
53. En 1997, dentro del marco de la OSCE, reconociendo el rol fundamental de la libertad de expresión para las democracias europeas, fue creada la Oficina del Representante para la Libertad de los Medios de Comunicación. En su mandato se reconoce lo siguiente:
Los Estados parte reafirman los principios y obligaciones que han adquirido en cuanto a la libertad en los medios de comunicación social. En particular reafirman que la libertad de expresión es un derecho humano fundamental internacionalmente reconocido, que es un componente básico de una sociedad democrática, y que los medios de comunicación libres, independientes y plurales son esenciales para una sociedad libre y abierta, así como para los sistemas de gobierno que rinden cuentas de sus actos.[6]
54. De la misma manera, en el año 1998 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos creó la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Precisamente, al crear la Relatoría, la Comisión buscó estimular de manera preferente la conciencia por el pleno respeto a la libertad de expresión e información en el hemisferio, considerando el papel fundamental que ésta juega en la consolidación y desarrollo del sistema democrático y en la denuncia y protección de los demás derechos humanos.
55. Bajo sus auspicios se preparó la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión, antes referida y cuyo principio 12 se refiere explícitamente a la concentración económica en los medios de comunicación social.
2. La Experiencia Europea
a. La Jurisprudencia en el Sistema Europeo
56. En esta región, es el artículo 10[7] de la Convención Europea de Derechos Humanos el que provee el marco básico para el pluralismo en los medios de comunicación social. Los casos que serán examinados a continuación son solamente algunos de los disponibles en la amplia jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos.
57. Como ya hemos señalado, el texto del artículo 10 de la Convención Europea de Derechos Humanos no contiene referencia explícita alguna en relación con la diversidad o pluralidad en los medios de comunicación como elementos de la libertad de expresión. Esta aproximación se ha logrado únicamente a través de interpretaciones que la Corte Europea de Derechos Humanos ha realizado del referido artículo 10.
58. En algunas oportunidades la Corte ha hecho referencia a las libertades de “radiodifusión” y de “prensa” dentro de este contexto. En ambos casos, las referencias partían de la segunda oración del párrafo primero del artículo 10. Inicialmente, la Corte Europea interpretó el artículo 10.1 estableciendo que la libertad de radiodifusión (broadcasting) derivaba de la libertad de expresión así como de la libertad de empresa, es decir, de la libertad para desarrollar privadamente actividades de radiodifusión.[8]
59. Las sentencias posteriores de la Corte muestran una tendencia a expresar las libertades vinculadas a los medios de comunicación social como parte de un derecho individual a la libertad de expresión establecido en el artículo 10.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales.
60. Una aproximación más funcional de estas libertades, es decir tomándolas como medios de promoción de la libertad de información y del sistema democrático en estricto, también ha sido aplicada de manera reciente pero en conexión con el párrafo segundo del artículo 10. En efecto, bajo el marco del artículo 10.2 la Corte ha venido señalando la importancia de la pluralidad en la libertad de expresión como elemento decisivo para la consolidación de la democracia.
61. Los casos que figuran a continuación han sido seleccionados para ilustrar la interpretación que la Corte Europea viene haciendo del derecho a libertad de expresión dentro del marco de pluralidad al que venimos haciendo referencia en este informe.[9]
62. Un primer caso especialmentre representativo en el marco europeo es Lentia Informationsverein y otros v. Austria (Sentencia del 24 de noviembre de 1993). En este caso, la Corte abordó una serie de peticiones planteadas por personas naturales y jurídicas en contra de Austria en relación con presuntas violaciones del artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. En el caso, los peticionarios habían sido denegados de establecer estaciones de radio y televisión en Austria pues bajo las normas internas vigentes ese derecho se encontraba restringido a la Corporación Austriaca de Radiodifusión (Austrian Broadcasting Corporation). Los demandantes alegaban que ello constituía un monopolio, figura que indicaban era incompatible con el artículo 10 de la Convención Europea.
63. La Corte consideró inicialmente que las denegaciones de las solicitudes de constitución de estaciones de radio y televisión configuraban “interferencias” con el derecho de los peticionarios a impartir información e ideas. Pero ello no era suficiente para determinar la violación del artículo 10 del Convenio Europeo. La cuestión de fondo consistía en determinar si esta interferencia en el ejercicio de este derecho se encontraba justificada, precisamente, dentro del marco de la libertad de expresión.
64. En su petición los demandantes alegaron que el monopolio instaurado en favor de la Corporacion Austriaca de Radiodifusion iba en detrimento del pluralismo y la diversidad artística. Afirmaban así que “el verdadero avance hacia la diversidad de opiniones y a la diversidad se alcanzaría solamente mediante una variedad de estaciones y programas“.[10]
65. En su momento, la Corte consideró que el monopolio establecido en Austria era incompatible con el artículo 10 de la Convención:
La Corte ha señalado frecuentemente el rol fundamental de la libertad de expresión dentro de una sociedad democrática, en particular donde, a través de la prensa, ella sirve para impartir información e ideas de interés general, las mismas que el público sobretodo, tiene el derecho a recibir […] Tal fin no puede ser alcanzado satisfactoriamente a menos que se base en el principio de pluralismo, del cual el Estado es el principal garante.
De todos los mecanismos diseñados para asegurar el respeto de estos valores, es el monopolio público el que impone las mayores restricciones en la libertad de expresion, en este caso haciendo imposible las transmisiones a menos que sean a través de la estación nacional y, en algunos casos, y de manera muy limitada a través de una estación de cable local. El carácter restrictivo de tal medida significa que esta sólo puede justificarse por una necesidad imperante.
[…]
la Corte considera que las interferencias en este caso no son proporcionales al propósito perseguido y que de este manera, no son necesarias para una sociedad democrática.[11]
66. Desde entonces y de manera muy constante, la Corte ha venido destacando el rol que la libertad de expresión y en especial el pluralismo juegan dentro de una sociedad democrática. Por ejemplo, en el caso Piermont v. Francia (Sentencia del 27 de abril de 1995)[12] la Corte señaló que,
[…] la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de la sociedad democrática, y una de las condiciones básicas para su progreso. De acuerdo con lo previsto en el párrafo segundo del artículo 10 esta resulta aplicable no sólo a la “información” o a las “ideas” que son recibidas de manera favorable o que son consideradas inofensivas o indiferentes, sino también a aquellas que ofenden, chocan o causan conflicto. Estos son los requisitos del pluralismo, la tolerancia y la apertura sin las cuales no puede existir una “sociedad democrática”.[13]
67. De la misma forma, en Perna v. Italia (Sentencia del 6 de mayo de 2003), la Corte enfatizó que,
La libertad de expresión constituye uno de los pilares esenciales de una sociedad democrática y una condición fundamental para su progreso y para el desarrollo personal de cada individuo. Dicha libertad no sólo debe garantizarse en lo que respecta a la difusión de información o ideas que son recibidas favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también en lo que toca a las que ofenden, resultan ingratas o perturban al Estado o a cualquier sector de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una sociedad democrática. […] Esto significa que […] toda formalidad, condición, restricción o sanción impuesta en la materia debe ser proporcionada al fin legítimo que se persigue.[14]
68. En los asuntos Castells v. España (Sentencia del 23 de abril de 1992)[15], Thorgeir Thorgeirson v. Islandia (Sentencia del 25 de junio de 1992), Bladet Tromsø y Stensaas v. Noruega (Sentencia del 20 de mayo de 1999)[16], Fressoz y Roire v. Francia (Sentencia del 21 de enero de 1999), Janowski v. Polonia (Sentencia del 21 de enero de 1999), y Scharsach y News Verlagsgesellschaft (Sentencia del 13 de noviembre de 2003), la Corte ha continuado reafirmando los principios, antes mencionados, en especial el rol fundamental que los medios de comunicación cumplen como guardián público (public watchdog) dentro del sistema democrático.
69. En estos fallos más recientes, la Corte Europea de Derechos Humanos ha venido privilegiando el rol que los medios de comunicación social ejercen un en contexto social, político, cultural y democrático. Esto ha sido realizado fundamentalmente a través de lo previsto en el artículo 10.2.
70. Como se ha señalado “[l]a Corte Europea de Derechos Humanos considera, a la luz del articulo 10.2 del Convenio, que existe un profundo interés público en mantener un sistema de radio y televisión plural […] El artículo 10 del Convenio no sólo contiene un derecho individual a la libertad de los medios de comunicación, sino que también provee de una obligación de garantía del pluralismo en las opiniones y de la diversidad cultural en los medios de comunicación en interés de una democracia funcional y de la libertad de información para todos. El pluralismo es así la regla general básica de las políticas europeas en esta materia”.[17]
b. La Concentración en la Propiedad de los Medios de Comunicación en Europa: Marco Institucional
71. El concepto de pluralismo como parte de la libertad de expresión ha sido reconocido tanto en el Consejo de Europa como en el nivel de la Unión Europea. Mientras que la mayor parte de decisiones del Consejo de Europa se han mantenido solamente como lineamientos políticos basados en principios generales, las directivas de la Unión Europea, una vez ratificadas por los parlamentos nacionales, se convierten en normas vinculantes para sus miembros.
La Unión Europea
72. El concepto que la Unión Europea viene manejando se enmarca dentro de la obligación de garantizar la diversidad cultural en Europa. Es por esta razón que en 1989 la directiva comunitaria “Televisión sin Fronteras” (Television Without Frontiers, TWF) fue introducida. A través de ella la Comisión Europea requería a las empresas de radiodifusión que al menos el cincuenta por ciento de sus programas transmitidos sea de origen europeo. Sin embargo, esta medida no fue tan bien recibida por los gobiernos europeos. En efecto, aún cuando las autoridades nacionales deseaban limitar el proceso de concentración económica, ellas también perseguían otros objetivos, como la preservación de sus mercados internos.[18]
73. El dilema de los Estados de la Unión radica en buscar un equilibrio entre un adecuado nivel de concentración que les permita proteger sus mercados locales de radiodifusión y la necesidad de definir un límite para la concentración de manera que se preserve el pluralismo en la información.
74. Hacia 1990, el Parlamento Europeo publicó la resolución denominada Media Takeovers and Mergers (OJ C 68/137-138. 15), donde se hacía especial énfasis en la necesidad de establecer restricciones para el sector de los medios de comunicación no sólo por razones económicas sino sobretodo como un mecanismo de garantía de la pluralidad en la información y la libertad de prensa.
75. Sin embargo, dentro de este marco se han suscitado algunos conflictos de competencia. Por ejemplo, el Libro Verde de la Comisión Europea titulado “Pluralism and Media Concentration in the Single Market” (1992) definió el sector de los medios de comunicación social como parte de las “industrias de servicios de la Unión Europea”, y por lo tanto sujetó su control a los órganos de la Unión Europea encargados de velar por la no concentración económica en la región, así como a las “Rules of the Single European Market”. Bajo estos instrumentos, se restringe la intervención de la Unión en la propiedad de los medios de comunicación sólo cuando se garantice que las medidas a tomarse promuevan una mayor eficiencia de los mercados internos. El enfoque no es el pluralismo.
76. En este sentido, las normas internas destinadas a garantizar la pluralidad en los medios de comunicación son consideradas por la Comisión Europea como una obstrucción para lograr un mercado de las telecomunicaciones eficiente y único para Europa. Precisamente, en el mencionado Libro Verde la Comisión afirmó que la salvaguarda del pluralismo en los medios de comunicación no es un objetivo de la Comunidad ni un ámbito que se encuentre dentro de su jurisdicción.
77. El Parlamento Europeo reafirmó su postura en 1994 con la resolución On the Comisión Green Paper “Pluralism and Media Concentration in the Internal Market” (OJ C 44/179. 14). Sin embargo, existe una amplia resistencia de los Estados miembros en aceptar un marco común en materia de concentración económica para los medios de comunicación. El Parlamento Europeo continuó sus negociaciones insistiendo en los peligros que la concentración representa para el pluralismo en la información. Como resultado la Comisión sometió a debate una nueva directiva denominada Media Ownership.
78. Finalmente, en el año 2003 el asunto volvió a discutirse como parte de la agenda de ambas instituciones. La aproximación de la Comisión fue nuevamente que la regulación en el campo de los medios de comunicación es de estricta naturaleza económica y por ende dependiente de los criterios propios del derecho de la competencia. Esto ha generado una amplia reacción por parte del Consejo de Europa, el Parlamento Europeo y la OSCE, quienes consideran que la aproximación debe ser la que privilegie la pluralidad en función a su relación con la libertad de expresión.
El Consejo de Europa
79. El Consejo de Europa ha venido realizando importantes esfuerzos para reglamentar algunos aspectos vinculados con la libertad de expresión y el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. La meta dentro de este marco es lograr una armonización de principios que pueda brindar un marco común a los Estados europeos. Sin embargo, ninguno de estos instrumentos refiere el tema de la concentración económica de manera directa.
80. El Consejo de Europa inició sus primeros debates en torno a la concentración económica en 1989. La meta era pues, tal como fue en el caso de “Televisión sin Fronteras”, el poder arribar a algunos acuerdos politicos que permitiesen construir una plataforma para lograr acuerdos comunes de regulación para el futuro. Para ello se constituyó el Council of Europe Steering Comittee on the Mass Media (CDMM). Inicialmente el proyecto consistió en examinar la pluralidad dentro del marco común de las regulaciones en materia de los medios de comunicación social y su propiedad en cada país miembro. Una serie de cuestionarios fueron distribuidos entre los Estados miembros a fin de lograr este propósito. Sin embargo, la metodología empleada fue duramente criticada, lo que finalmente provocó el fracaso del proyecto.
81 No obstante ello, el Consejo de Europa ha logrado publicar algunos estudios, estadísticas e informes que examinan el asunto de la concentración económica en los medios de comunicación social. Tan sólo en una ocasión se adoptó un texto regulatorio titulado Recommendation on transparency de 1994.
82. El Consejo de Europa ha puesto en marcha un interesante mecanismo de supervisión a través de una red de delegados nacionales en cada Estado miembro que reportan sobre las estructuras y regulaciones en los medios de comunicación relevantes a la concentración economica. Un Comité de Expertos del Consejo analiza y desarrolla el material provisto por los delegados nacionales. El comité puede sugerir medidas al CDMM y a otros miembros del Consejo, incluido el Consejo de Ministros, que es el responsable de las políticas en materia de los medios de comunicación. Sin embargo, este órgano es de naturaleza temporal y puede ser disuelto en cualquier momento.
83. Como ya hemos visto, en el marco de la Unión Europea, la aproximación hacia los temas vinculados a los medios de comunicación es algo distinta, más lejana de la dimensión de derechos humanos que es propia del Consejo de Europa. La Unión Europea percibe el problema dentro del marco de la integración económica y el establecimiento de un mercado común interno.
84. Esta visión, sin embargo, no rivaliza con los fines del Consejo de Europa. Por ejemplo, ya desde fines de la decada del ochenta, el Parlamento Europeo viene promoviendo iniciativas para detener el rápido crecimiento de la concentración económica en los medios de comunicación, pero desde la perspectiva de la pluralidad como elemento esencial de la identidad europea. El conflicto suscitado con la Comisión Europea sin embargo, ha venido obstaculizando mayores avances.
3. La Experiencia Interamericana
a. La Jurisprudencia en el Sistema Interamericano
85. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha podido desarrollar tangencialmente, en algunas ocasiones, este tema a través de su jurisprudencia. En efecto, algunas de sus decisiones y opiniones consultivas contienen referencias en relación con la pluralidad y la concentración en la propiedad de los medios de comunicación social.
86. En el ámbito interamericano destaca la Opinión Consultiva OC 5/85, del 13 de noviembre de 1985, sobre la Colegiación Obligatoria de Periodistas, donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que:
Así, si en principio la libertad de expresión requiere que los medios de comunicación social estén virtualmente abiertos a todos sin discriminación, o, más exactamente, que no haya individuos o grupos que, a priori, estén excluidos del acceso a tales medios, exige igualmente ciertas condiciones respecto de éstos, de manera que, en la práctica, sean verdaderos instrumentos de esa libertad y no vehículos para restringirla. Son los medios de comunicación social los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresión, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad. Para ello es indispensable, inter alia, la pluralidad de medios, la prohibición de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar, y la garantía de protección a la libertad e independencia de los periodistas.
[...]
Más aún, en los términos amplios de la Convención, la libertad de expresión se puede ver también afectada sin la intervención directa de la acción estatal. Tal supuesto podría llegar a configurarse, por ejemplo, cuando por efecto de la existencia de monopolios u oligopolios en la propiedad de los medios de comunicación, se establecen en la práctica “medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas u opiniones”.[19]
87. Asimismo, en la misma Opinión Consultiva, la Corte puntualizó en cuanto a las violaciones “indirectas” a la libertad de expresión que,
El artículo 13.2 tiene también que interpretarse de acuerdo con las disposiciones del artículo 13.3, que es el más explícito en prohibir restricciones a la libertad de expresión mediante “vías o medios indirectos ... encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”. Ni la Convención Europea ni el Pacto contienen una disposición comparable.
[...]
El artículo 13.3 no sólo trata de las restricciones gubernamentales indirectas, sino que también prohibe expresamente “controles ... particulares” que produzcan el mismo resultado [...] Por ello, la violación de la Convención en este ámbito puede ser producto no sólo de que el Estado imponga por sí mismo restricciones encaminadas a impedir indirectamente “la comunicación o la circulación de ideas y opiniones”, sino también de que no se haya asegurado que la violación no resulte de los “controles ... particulares” mencionados en el párrafo 3 del artículo 13.
[…]
el mismo concepto de orden público reclama que, dentro de una sociedad democrática, se garanticen las mayores posibilidades de circulación de noticias, ideas y opiniones, asi como el más amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto. La libertad de expresión se inserta en el orden público primario y radical de la democracia, que no es concebible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho de manifestarse.[20]
88. Cabe reiterar que parte del principio 12 de la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión elaborada por la Relatoría para la Libertad de Expresión de la OEA señala que:
Los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los medios de comunicación deben estar sujetos a leyes antimonopólicas por cuento conspiran contra la democracia al restringir la pluralidad y diversidad que asegura el pleno ejercicio del derecho de la libertad de información de los ciudadanos.
89. En cuanto a la pluralidad como parte de la libertad de expresión en el caso Baruch Ivcher, la Corte Interamericana de Derechos Humanos determinó que,
Con respecto a la segunda dimensión del derecho consagrado en el articulo 13 de la Convención, la social, es menester señalar que la libertad es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas; comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica también el derecho de todos a conocer opiniones, relatos y noticias.[21]
90. Asimismo, en el caso Herrera Ulloa v. Costa Rica, la Corte destacó que,
Existe entonces una coincidencia en los diferentes sistemas regionales de protección de los derechos humanos y en el universal, en cuanto al papel esencial que juega la libertad de expresión en la consolidación y dinámica de una sociedad democrática, Sin una efectiva libertad de expresión, materializada en todos sus términos, la democracia se desvanece, el pluralismo y la tolerancia empiezan a quebrantarse, los mecanismos de control y denuncia ciudadana se empiezan a tornar inoperantes y, en definitiva, se empieza a crear el campo fértil para que sistemas autoritarios se arraiguen en la sociedad.[22]
b. La Concentración en la Propiedad de los Medios de Comunicación en las Américas en la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión
91. El Principio 12 de la Declaración de Principios elaborada por la Relatoría en el año 2000 señala que:
Los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los medios de comunicación deben estar sujetos a leyes antimonopólicas por cuanto conspiran contra la democracia al restringir la pluralidad y diversidad que asegura el pleno ejercicio del derecho de la libertad de información de los ciudadanos. En ningún caso esas leyes deber ser exclusivas para los medios de comunicación.[23]
92. La Relatoría puntualiza que la última frase debe leerse e interpretarse integralmente tomando en cuenta el objeto y fin del principio 12, el mismo que enfatiza la inconsistencia de los monopolios y oligopolios en los medios de comunicación social con la libertad de expresión y los parámetros democráticos que aseguran una distribución equitativa en la propiedad de los mismos.
93. El principio 12 fundamenta su lógica en el entendimiento que si los monopolios y oligopolios existen en los medios de comunicación social, sólo un pequeño número de individuos o sectores sociales podría ejercer control sobre las informaciones que se brindan a la sociedad. De esta forma los individuos podrían verse privados de recibir información proveniente de otras fuentes.
94. En este sentido, la Relatoría para la Libertad de Expresión de la OEA considera que esta provisión no limita en manera alguna la obligación del Estado de garantizar a través de la legislación la pluralidad en la propiedad de los medios, por cuanto los monopolios y oligopolios “conspiran contra la democracia al restringir la pluralidad y diversidad que asegura el pleno ejercicio del derecho de la libertad de información de los ciudadanos. Sin embargo, la Relatoría considera que el marco del derecho de la competencia en muchas ocasiones puede resultar insuficiente, particularmente en cuanto a la asignación de frecuencias radioeléctricas. No se impide entonces la existencia de un marco regulatorio antimonopólico que incluya normas que garanticen la pluralidad atendiendo la especial naturaleza de la libertad de expresión. En todo caso, a la luz del principio 12 los Estados no deben adoptar normas especiales bajo la apariencia de normas antimonopólicas para los medios de comunicación que en realidad tienen como propósito y efecto la restricción de la libertad de expresión.
D. Conclusiones
1. La Relatoría reitera que la existencia de prácticas monopólicas y oligopólicas en la propiedad de los medios de comunicación social afecta seriamente la libertad de expresión y el derecho de información de los ciudadanos de los Estados miembros, y no son compatibles con el ejercicio del derecho a la libertad de expresión en una sociedad democrática.
2. Las continuas denuncias recibidas por la Relatoría en relación con prácticas monopólicas y oligopólicas en la propiedad de los medios de comunicación social de la región indican que existe una grave preocupación en distintos sectores de la sociedad civil en relación con el impacto que el fenómeno de la concentración en la propiedad de los medios de comunicación puede representar para garantizar el pluralismo como uno de los elementos esenciales de la libertad de expresión.
3. La Relatoría para la Libertad de Expresión recomienda a los Estados miembros de la OEA que desarrollen medidas que impidan las prácticas monopólicas y oligopólicas en la propiedad de los medios de comunicación social, así como mecanismos efectivos para ponerlas en efecto. Dichas medidas y mecanismos deberán ser compatibles con el marco previsto por el artículo 13 de la Convención y el principio 12 de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión.
4. La Relatoría para la Libertad de Expresión considera que es importante desarrollar un marco jurídico que establezca claras directrices que planteen criterios de balance entre la eficiencia de los mercados de radiodifusión y la pluralidad de la información. El establecimiento de mecanismos de supervisión de estas directrices será fundamental para garantizar la pluralidad de la información que se brinda a la sociedad.
5. La Relatoría para la Libertad de Expresión seguirá revisando la evolución de estas prácticas.
[1] Francisco Fernández Segado, El Sistema Constitucional Español (1991), p. 318. La libertad de expresión ha sido reconocida por diversos documentos internacionales sobre derechos humanos, los cuales “a la letra” adoptan una posición “unificadora” en relación con ell contenido de la libertad de expresión, sin diferenciarla de la libertad de información. Al respecto, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, y la Convención Americana de Derechos Humanos, recogen el derecho a la libertad de expresión formulado básicamente en estos términos. Los instrumentos regionales dentro de los sistemas europeo e inter americano estaban pensados ademas fundamentalmente para las violaciones de naturaleza directa en contra de este derecho. La teoría constitucional más reciente, sin embargo, tiende a distinguir entre ambos derechos, asumiendo una postura “dual” que afirma que estos son manifestaciones genéricas de un derecho a la libre comunicación.
En estos documentos se acoge entonces una concepción unitaria de la libertad de expresión, que en sentido amplio incluiría tanto la libre comunicación de ideas y opiniones, así como la libertad de información que tiene por objeto la transmisión de hechos o datos.
La propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva OC 5/85, ha reconocido que la libertad de expresión tiene una naturaleza dual, la cual implica una dimension individual y otra social: “31. En su dimensión individual, la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho autilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. Cuando la Convención proclama que la libertad de pensamiento y expresión comprende el derecho de difundir informaciones e ideas ‘por cualquier […] procedimiento’, está subrayando que la expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente. […] 32. En su dimensión social, la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación masiva entre los seres humanos. Así como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista implica también el derecho de todos a conocer opiniones y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia.”
[2] La cual señala en su artículo IV que “Toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y de difusión del pensamiento por cualquier medio.”
[3] La misma que indica lo siguiente en su artículo 19 que “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el no ser molestado a causa de sus opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.”
[4] El resaltado es nuestro.
[5] El resaltado es nuestro.
[6] OSCE, Mandate of the OSCE Representative on Freedom of the Media. Decision No. 193 of the Permanent Council of 5 November 1997. Texto Original: “The participating States reaffirm the principles and commitments they have adhered to in the field of free media. They recall in particular that freedom of expresión is a fundamental and internationally recognized human right and basic component of a democratic society and that free, independent and pluralistic media are essential to a free and open society and accountable systems of government.”
[7] Artículo 10:
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber ingerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa.
2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.
[8] Esta perspectiva es contraria a la aproximación “funcional” que las libertades en materia de comunicación social han tenido bajo las cortes constitucionales en Alemania e Italia. De manera general, en dentro de este nivel la libertad de radiodifusión es percibida como “una libertad que sirve a otros fines”, es decir como un derecho de naturaleza “funcional”. Esto se basa en la idea de que la libertad de radiodifusión, como otras libertades en el campo de la comunicación social, están dirigidas a asegurar la libertad de información y por lo tanto deben permitir el acceso público y la libre información, en interés de la democracia. No se establece conexión alguna con alguna de las libertades empresariales. Para estas cortes constitucionales, la libertad en los medios de comunicación implica que la sociedad debe tener acceso a un sistema de comunicaciones libre que provea información balanceada, objetiva y variada, tal como exige el régimen democrático. El principio fundante es que un sistema libre de esta naturaleza garantiza la diversidad en los medios de comunicación. El Estado se encuentra obligado a tomar medidas regulatorias que aseguren del modo más amplio un marco de medios de comunicación privados, si es que por razones prácticas esta variedad no se ha alcanzado en los hechos.
[9] El texto completo de estos casos puede examinarse en el sitio de la Corte Europea de Derechos Humanos en Internet, disponible en http://www.echr.coe.int/.
Algunos de los casos que se mencionan en el presente informe se encuentran resumidos en: Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2003. Volumen III. Informe de la Relatoría para la Libertad de Expresión, Capítulo III: Jurisprudencia, Sección A: Resumen de la Jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos sobre la Libertad de Expresión, pp. 103-130, par. 1-72.
[10] Texto Original: 31. […] the rules in force in Austria, and in particular the monopoly of the Austrian Broadcasting Corporration, essentially reflect the authorities’ wish to secure political control of the audio visual industry, to the detriment of pluralism and artistic freedom. 37. […] to protect public opinión from manipulation it was by no means necessary to have a public monopoly […] On the contrary, true progress towards attaining diversity of opinión and objectivity was to be achieved only by providing a variety of stations and programs […] 38. this is a pretext for a policy which, by eliminating all competition, seeks above all to guarantee to the Austrian Broadcasting Corporation advertising revenue, at the expense of the principle of free enterprise.
[11] Texto Original: 38. The Court has frequently stressed the fundamental role of freedom of expresión in a democratic society, in particular where, through the press, it serves to impart information and ideas of general interest, which the public is moreover entitled to receive […] Such an undertaking cannot be successfully accomplished unless it is grounded in the principle of pluralism, of which the State is the ultimate guarantor. 39. Of all the means of ensuring that these values are respected, a public monopoly is the one which imposes the greatest restrictions on the freedom of expression, namely the total impossibility of broadcasting otherwise than through a national station and, in some cases, to a very limited extent through a local cable station. The far-reaching character of such restriction means that they can only be justified where they correspond to a pressing need, 43. The Court considers that the interferences in issue were disproportionate to the aim pursued and were, accordingly, not necessary in a democratic society.
[12]El resumen del caso puede encontrarse en: Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2003. Volumen III. Informe de la Relatoría para la Libertad de Expresión, Capítulo III, Sección A: Resumen de la Jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos sobre la Libertad de Expresión: Jurisprudencia, pp. 108-109, par. 18-19.
[13] Texto Original: “76. […] freedom of expression constitutes one of the essential foundations of a democratic society, one of the basic conditions for its progress. Subject to paragraph 2 of Article 10, it is applicable not only to “information” or “ideas” that are favourably receoved or regarded as inoffensive or as a matter of indifference, but also to those that offend, shock or disturb. Such are the demands of that pluralism, tolerance and boradmindedness without which there is no “democratic society”.
[14] Texto original: 39. Freedom of expression constitutes one of the essential foundations of a democratic society and one of the basic conditions for its progress and for each individual’s self-fulfilment. Subject to paragraph 2 of Article 10, it is applicable not only to “information” or “ideas” that are favourably received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference, but also to those that offend, shock or disturb. Such are the demands of that pluralism, tolerance and broadmindedness without which there is no “democratic society”. As set forth in Article 10, this freedom is subject to exceptions, which must, however, be construed strictly, and the need for any restrictions must be established convincingly.
[15]El resumen del caso puede encontrarse en: Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2003. Volumen III. Informe de la Relatoría para la Libertad de Expresión, Capítulo III, Sección A: Resumen de la Jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos sobre la Libertad de Expresión: Jurisprudencia, pp. 120-121, par. 44-46.
[16]El resumen del caso puede encontrarse en: Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2003. Volumen III. Informe de la Relatoría para la Libertad de Expresión, Capítulo III, Sección A: Resumen de la Jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos sobre la Libertad de Expresión: Jurisprudencia, pp. 122-124, par. 51-53.
[17] Council of Europe. Media diversity ..., Ob. Cit., par. 10. Texto Original : “The European Court of Justice considers that, in the light of Article 10.2 of the Convention, there is a compelling public interest in the maintenance of a pluralistic radio and televisión system, which justifies restrictions on fundamental freedoms. Article 10 of the Convention accordingly not only enshrines an individual right to media freedom, but also entails a duty to guarantee pluralism of opinion and cultural diversity of the media in the interests of a functioning democracy and of freedom of information for all. Pluralism is thus a basic general rule of European media policy.“
[18] Existe una gran presión de parte de alguno órganos reguladores para declarar esta medida como ilegal dentro del marco de la Unión Europea. El propósito de ello es lograr que las telecomunicaciones sean consideradas como una actividad comercial común, sujeta a los acuerdos de libre comercio en el marco del GATT y hoy la OMC. De allí el interés de la Unión Europea por procurar tener un marco común en estos temas para todos los Estados europeos lo antes posible. Una versión más actualizada de la directiva TWF está siendo actualmente estudiada a esos fines.
[19] Corte IDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas, Ob. Cit., par. 34 y 56.
[20] Corte IDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas, Ob. Cit., par. 47, 48 y 69.
[21]Corte IDH, Caso Baruch Ivcher v. Perú, par. 148. En su demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Baruch Ivcher Bronstein contra la República del Perú, Caso 11.762, p. 27, la Comisión señaló que “La libre circulación de ideas y noticias no es concebida sino dentro de una pluralidad de fuentes de información y del respeto de los medios de comunicación. No basta para ello que se garantice el derecho de fundar o dirigir órganos de opinión publica, sino que es necesario tambien que los periodistas y, en general, todos aquellos que se dedican profesionalmente a la comunicación social puedan trabajar con protección suficiente para la libertad e independencia que requiere este oficio.”
[22] Corte IDH, Caso Herrera Ulloa v. Costa Rica, Sentencia del 2 de Julio de 2004, par. 116.
[23] El resaltado es nuestro.